O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) garantiu a uma empresa do setor farmacêutico o direito de excluir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do próprio imposto, segundo informou o Conselho Federal de Contabilidade (CFC). A empresa obteve o direito de compensar, por meio dos créditos do ICMS, os valores pagos a mais nos últimos dez anos. A maioria dos desembargadores da corte estadual concluiu que a base de cálculo do imposto deve ser apenas o valor da operação de circulação de mercadorias.
De acordo com a legislação do Estado de São Paulo, o valor do ICMS deve ser agregado a sua própria base de cálculo. A lei paulista e diversas normas estaduais similares são questionadas no Judiciário, e o entendimento não está ainda uniformizado.
A tese é derivada daquela defendida na maior disputa tributária em andamento no Supremo Tribunal Federal (STF), a ação direta de constitucionalidade (ADC) nº 18. A ADC foi ajuizada em 2007 pela União na tentativa de ver declarada a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. O desfecho da ação, pendente de julgamento na Corte Suprema, deve influenciar teses semelhantes no Poder Judiciário em relação à majoração da base de cálculo de impostos.
No caso levado ao Tribunal de Justiça de São Paulo, a empresa defende que seria inconstitucional a majoração determinada pela Lei Estadual nº 6.374, de 1989, segundo a qual, na apuração do tributo devido pela venda das mercadorias deve incidir o percentual do imposto sobre seu próprio valor, de forma que o montante do tributo passe a integrar sua própria base de cálculo. A empresa defende que a inclusão faz com que a base deixe de ser sobre operações mercantis para transformar-se num imposto sobre imposto, o que seria proibido pela Constituição Federal. "A inclusão do ICMS configura um enriquecimento ilícito do Estado", afirma o advogado da empresa na ação.
A tese da empresa foi acolhida pela Corte estadual. De acordo com o voto do desembargador Magalhães Coelho, relator do processo julgado, não é difícil concluir que a base de cálculo há de ser o valor da operação e só, e que o cálculo feito pelo Fisco, ainda que autorizado pela Lei nº 6.374, ofende a Constituição Federal, pois implica em acréscimo ou adulteração do valor da operação.
